Sobre la Defensa de Plazo o Condición no Cumplida

Dr Carlos Alberto Delgado Ocando

1. El análisis histórico de nuestras instituciones jurídicas nos conduce al esclarecimiento del verdadero sentido del lenguaje jurídico utilizado por nuestro legislador en las necesarias reformas que ha debido introducir para adecuar las leyes a las cambiantes exigencias de los fenómenos sociales.

   Para denotar la significación de este estudio histórico, hemos seleccionado, en el campo estrictamente procesal, a un medio de defensa que tradicionalmente el legislador ha calificado como excepción dilatoria; nos referimos a la condición o plazo no cumplido, que aparece en nuestro Código de Procedimiento Judicial, promulgado el 19 de mayo de 1836, en su Título Segundo que habla: De las incidencias. 240. Lei 1. De las Excepciones Dilatorias, donde se dispone en su Art. 10: Las excepciones dilatorias son las siguientes: ilegitimidad de la persona del demandante o su apoderado; incompetencia del tribunal; defecto de las formas de la demanda; recusación del Juez o secretario; litispendencia; condición o plazo no cumplido; defecto de fianza o caución necesaria para proceder al juicio; y cosa juzgada” (Cf. Recopilación de Leyes y Decretos de la República de Venezuela. Caracas. Imprenta “La Opinión Nacional”. 1874. Tomo I. p. 317).

Esta excepción fundada en la condición o plazo no cumplido, igual que las otras dilatorias, debía tramitarse en forma incidental, de modo que el Tribunal estaba obligado a sustanciarlas y decidirlas antes de la contestación de fondo, pues se entendió hasta el derogado Código de 1916, que la “litis contestación” era, no un acto procesal único, sino una etapa del proceso en donde el demandado compareciente estaba facultado para interponer, de una sola vez, todas las excepciones de previo y especial pronunciamiento, dando lugar al nacimiento de un trámite incidental que suspendía el curso del juicio principal hasta que el tribunal la decidiera por sentencia interlocutoria y en caso, por ejemplo, de ser desechadas el demandado, podía contestar al fondo la demanda, conviniendo o rechazando en todo o en parte el derecho del actor, oponiendo excepciones perentorias o defensas de fondo contra la pretensión jurídica del demandante.

2. Nuestra intención es la de exponer en forma concreta y sistemática la naturaleza y el momento en que debe oponerse y sustanciarse la defensa fundada en la condición o plazo no cumplido.

        Este análisis no lo hacemos por una simple motivación teórica, sino por sus efectos prácticos, pues, a nuestro entender, el vigente Código, igual que los anteriores, no la ha regulado de manera coherente y puede ser causa de trámites innecesarios y de interpretaciones contradictorias, a pesar de que el lenguaje empleado por el legislador actual para calificar las diversas defensas de que puede valerse el demandado resulta técnicamente correcto y debió servir para rectificar la tramitación que desde el primer Código ha tenido la defensa de condición o plazo no cumplido. Esto nos ha obligado a reflexionar sobre la idoneidad de ese cambio de denominación, en el caso de la señalada defensa que el artículo 346 del vigente Código incluye como  en su ordinal 7º, en vez de haberla reconocido como excepción perentoria de manera expresa.

        La naturaleza sustancial de la excepción en su antigua elaboración romana aparece definida por Ulpiano, en el Libro LXXIV, Ad Edictum que se incorporó en el Libro Cuadragésimo Cuarto del Digesto como definición clásica de este concepto y que textualmente expresa: “La excepción fue así llamada como si fuera cierta exclusión que se suele oponer a la acción de cualquier cosa para excluir lo que comprendió en la intención o en la condenación” (“Exceptio dicta est quasi quaendam exclusio, quaen inter opponi actioni cuiusque rei solet ad excludendum id, quod in intentionem condemnationemve deductum est”). En cambio la expresión  es el resultado de la moderna teoría de los presupuestos procesales para referirse a aquellas defensas de naturaleza procesal que pueden influir en la suspensión temporal o en la extinción definitiva del proceso, pero sin atacar de manera directa e inmediata al derecho sustancial objeto del debate. En otras palabras, mientras la excepción ataca la pretensión jurídica material, la cuestión previa está referida a la admisibilidad de la relación jurídico procesal. Por eso el lenguaje jurídico para que sea científico debe ser coherente con la realidad que expresa y debe mantener uniformidad en el manejo de las palabras a través de las cuales se manifiestan los conceptos, en el sentido de que deben adaptarse al supuesto de hecho que regulan, y la naturaleza de estos hechos no puede modificarse por un simple cambio de terminología.

      Esta observación la estimamos de interés al abordar el tema que nos ocupa, ya que el vigente Código, a nuestra manera de ver, recupera para la palabra excepciónel sentido que desde su origen tuvo en el derecho romano, al expresar aquella defensa fundada en un supuesto de hecho que se opone o excluye al supuesto de hecho de la acción para favorecer al demandado y evitar su condena; por tal razón tuvo, en el derecho romano clásico, un carácter sustancial, al consumir la acción de manera definitiva (perentoria o perpetua), o concluir el proceso y diferir la acción de manera temporal (dilatoria) que conducía  a una absolutio ab instantia, pues si el fundamento de la excepción dilatoria desaparecía, podía proponerse un nuevo proceso. En uno u otro caso, lo característico de la excepción romana es que excluía la pretensión del actor contenida en aquella parte de la fórmula que se denominaba la intentio o la condemnatio. En este sentido, compartimos el criterio de Bulow de que el derecho romano no le atribuyó a la excepción una naturaleza procesal, porque en todo caso tuvo siempre un efecto consuntivo de la actio perpetua o temporal; pero en cualquier caso la excepción, cuando era alegada y probada (in exceptione reus fit actor), terminaba con el iudicium (Cf. Oscar Von Bulow. La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales. Buenos Aires. EJEA. 1964. p. 256).

      De allí que los romanos utilizaron para problemas atinentes a la competencia o a la representación, la palabra prescriptio en vez de exceptio, llamada así porque precedía a la fórmula (prescriptio fori o prescriptio procuratorae), y evitaba que hubiese un proceso válido; aunque posteriormente, como enseña Savigny, la prescriptio pro actore y la prescriptio pro reo, se comprendieron dentro del concepto amplio de excepción y adquirieron un efecto sustancial. (Cf. K. F. Savigny. Sistema de Derecho Romano Actual. Madrid. Centro Editorial de Góngora. Tomo IV pp.113-114).

3. Establecido esto, observamos que la defensa de condición o plazo no cumplido fue introducida en nuestra legislación en el Código de 1836 como excepción dilatoria y por el modo como debía tramitarse, ha conservado hasta la fecha un alcance procesal, vale decir, no sustancial dirigida a retardar o a paralizar temporalmente el proceso y solo  después de haber sido resuelta, a través de una incidencia de previo y especial pronunciamiento, mediante una sentencia interlocutoria, podrá el proceso continuar con el acto de la contestación al fondo de la demanda y con todos los actos ulteriores del juicio hasta la etapa de sentencia definitiva, en cuya oportunidad , en caso de haber sido acogida la defensa en aquella incidencia, el Tribunal como lo dispone el Código vigente, debe abstenerse de dictar el fallo definitivo mientras el plazo no se venza o la condición no se cumpla. Esto significa que el demandante perdidoso en la incidencia debe servirse del mismo proceso para lograr, una vez acaecido el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición, la satisfacción del petitum reclamado en su demanda.

           La fuente histórica de donde deriva esta norma, la encontramos en Las Siete Partidas, Partida Tercera, Título III, Ley IX, en la cual se inspiró el Código de Procedimiento Judicial de 1836. A su vez, la legislación española la extrae de las fuentes del derecho romano en donde, según las enseñanzas de Gaius, la prescriptio pro actore, que constituía un verdadero preámbulo de la fórmula dirigida al actor, señalaba: “como ocurre que en virtud de una misma obligación, se debe satisfacer alguna prestación inmediata y alguna prestación futura…omissis… Si pues, queremos reclamar el objeto de la prestación y deducir por ello un juicio pero dejando íntegra la prestación futura, es necesarioque accionemos por medio de esta prescriptio: “Que el asunto se accione por aquella suma cuyo plazo ha vencido” (Ea res agitur quius rei dies fuit). Si, en cambio, no utilizamos esta prescriptio y accionamos por ejemplo por la fórmula por la que reclamamos una suma incierta, la cual está redactada con estas palabras: “Todo cuanto aparezca relativo a este asunto que numerius negidus deba dar o hacer a favor de aulus agerius” (quid quid ob eam rem n. negidium a agerio daré facere oportet) deducimos en este juicio toda la obligación, es decir también la prestación futura y por aquello comprendido en la obligación (que se dedujo en juicio) antes de vencido el plazo, no se puede realizar la condemnatio ni tampoco se puede accionar por ello en lo sucesivo”. (Cf. Gaius. INSTITUTAS. LA PLATA. Ediciones Librería Jurídica. 1967. pp. 340-341).

Estas prescripciones que fueron anteriores a la exceptio y que luego,

como enseña Savigny, se confundieron con ella, también tenían siempre como resultado enervar la actio o sea impedir una condemnatio, bien sea en forma permanente (perentoriae) o bien en forma temporal (dilatoriae), como sucedió con la exceptio plus petitio in tempore, que siempre concluía con el indicium, y solo cuando el impedimento del tiempo hubiese desaparecido, el actor podía proponer laactio que daba origen a un nuevo proceso que conducía a una condemnatio, porque aquella exceptio no tenía ya eficacia.

            Con esto queremos advertir que Las Siete Partidas a pesar de que conservó la terminología romana de la exceptio y su división en perentorias y dilatorias, no dio a la exceptio el carácter sustancial que siempre tuvo entre los romanos, sino que consideró como dilatorias a las defensas que el reo proponía para alargar el proceso, por lo que de prosperar, el proceso se retardaba o paralizaba hasta subsanar el defecto, para continuar siendo el mismo proceso hasta la sentencia definitiva.

      4.- Esto nos conduce a afirmar que la forma como nuestro legislador abordó, desde sus albores, el tratamiento de la defensa fundada en la condición o plazo no cumplido, no se correspondió al concepto de excepción dilatoria en el derecho romano que se dio a la exceptio plus petitio in tempore, que tuvo siempre carácter sustancial,  porque la referida excepción estaba dirigida a enervar aquella parte de la fórmula que se denominaba la intentio que comprendía el derecho reclamado por el actor y por consiguiente, la declaratoria con lugar de aquella exceptiodaba por concluido el iudicium, solo que en el derecho justinianeo el actor la podía volver a proponer cuando no existiera la circunstancia de hecho en que se fundaba aquella excepción.

      Esto es lo que explícitamente se exponía en el Libro IV, TÍTULO XVIII de las INSTITUTAS de Justiniano, cuando expresa: “Así pues, aquellos a quienes, queriendo ejercitar una acción dentro de cierto tiempo se le opone la excepción o del pacto convenido u otro semejante, deben diferir la acción, y ejercitarla después del plazo; por esta razón, pues se llaman también dilatorias estas excepciones… omissis. . . mandamos que el que se hubiese atrevido a promover un litigio antes del tiempo del pacto o de la obligación quede sujeto a la Constitución de Zenón, que este sacratísimo legislador promulgó respecto de los que por razón de tiempo hubiesen pedido demás (que tempore plus petierint), para que tengan después los plazos que el mismo actor hubiese concedido voluntariamente…y los que hubiesen sufrido tal agravio…no acepten el litigio de todos modos si antes no hubieren recibido el importe de todos los gastos del mismo a fin de que aterrados con esta pena, se adoctrinen los demandantes en observar los plazos de los litigios” (Cf. Cuerpo de Derecho Civil Romano. Institutionum. D. Justiniani. Kriegel Hermann y Osebruggen. Barcelona. Jaimen Molina. Editor. 1889. Parte Primera. Libro IV Título XIII, pp. 152 -153).

Es claro, según pensamos, que esta defensa debió atender siempre a la naturaleza sustancial que tuvo en el derecho romano como consuntiva de la actio entendida según la definición clásica del jurisconsulto  Celso: Actio nihil aliud est quam ius perseguendi indicium quod sibi debetur, esto es, la acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe (Cf. Kriegel, Hermann y Osebrugger ob. cit. Libro IV, título VI. De actionibus. p 135), ya que la exceptio plus petito in tempore en cuanto obstaba a la exigibilidad judicial actual del derecho material sometido a término o condición concluía con el proceso, dando lugar a una sentencia con carácter inhibitorio en el sentido de mantener abierta la posibilidad de volver a intentar la actio una vez que el impedimento hubiera desaparecido, pero sufriendo el actor las consecuencias negativas de su anterior proceder injustificado.

No existe duda entonces que la defensa llamada por los romanos plus petitio in tempore tuvo un efecto sustancial y como tal una verdadera excepción, según el concepto clásico de Ulpiano a que nos hemos referido. Sin embargo, la denominación de excepción dada en Las Siete Partidas, de cuya fuente la tomó el Código venezolano de 1836, no correspondía a la naturaleza sustancial de la exceptio romana, sino que se le atribuyó un efecto procesal al equiparla a las otras defensas verdaderamente procesales incluidas dentro del epígrafe de las excepciones dilatorias y así permaneció hasta el Código de 1916. Es evidente, entonces, que su calificación de excepción dilatoria aunque tomada del derecho romano, no ha tenido el carácter sustancial que siempre tuvo en este derecho, incluyendo el período justinianeo, en el sentido de que atacaba a  la actio y extinguía el proceso, según lo ratifica SOHM al sostener: “Las excepciones perentorias contrarrestan la demanda en sí, las dilatorias se opone a que sea entablada de cierto modo o en un momento determinado. Sin embargo, el resultado práctico en Derecho Clásico es idéntico en ambas hipótesis. Aunque la excepción sea simplemente dilatoria, la absolución tiene siempre carácter absoluto; la acción interpuesta se consume y desaparece en virtud de la litis contestatiosin que quepa la posibilidad de retirarla (Cf. R. SOHM. Instituciones de Derecho Privado Romano, México. Gráfica Panamericana S de R. L. 1951. p. 398).

Por esta razón, debe sostenerse que esta defensa fundada en la condición o plazo no cumplido está dirigida a denunciar un defecto sustancial del derecho reclamado por el actor en su demanda, en tanto impide su exigibilidad por estar sometido a término o bien discute su existencia mientras no se cumpla el hecho futuro e incierto en que consiste la condición; en ambos supuestos el demandado lo que hace es denunciar defectos sustanciales que influyen en la decisión de fondo, pero sin impugnar para nada la relación procesala través de la cual aquel derecho sustancial se hace valer.

Sin embargo, debemos observar que la ley procesal vigente desde 1985, a nuestro entender, devolvió a la palabra excepción el sentido originario de defensa sustancial dirigido a aniquilar la pretensión del actor y la incluyó entre aquellas defensas de que se vale el demandado en el acto de la contestación regulado por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que las califica como excepciones perentorias. Esto le permitió distinguir al lado de las defensas procesales llamadas cuestiones previas, las defensas sustanciales o de fondo, llamadas perentorias, ya que mientras éstas atacan directamente al derecho material pretendido, aquéllas atacan la admisibilidad del procedimiento en forma temporal o de manera definitiva debido a que la existencia del defecto procesal denunciado impide su admisión y válido desenvolvimiento, y por vía de consecuencia no puede valerse de ese proceso temporalmente, mientras no se haya subsanado el defecto, o definitivamente, si la gravedad del defecto extingue el proceso. Por esta razón mientras el Tribunal resuelve las cuestiones previas no tiene necesidad de entrar a resolver sobre el derecho sustancial pretendido; pues repetimos en las cuestiones previas no se contradice este derecho sino que se limita a impugnar la admisibilidad temporal o definitiva del procedimiento, bien por la falta de un presupuesto procesal o bien por la existencia de un impedimento procesal. (Cf. L. Rosenberg. Tratado de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. EJEA. 1955. Tomo II. p. 54).

Esto nos lleva a realizar una breve digresión a propósito del concepto de pretensión incorporado también por el Código de Procedimiento Civil de 1985, que entró a regir en 1987, en sus artículos 77 y siguientes, al hablar de la acumulación objetiva de pretensiones. Este concepto está relacionado, por un lado, con el derecho de acción y el derecho de contradicción, y por otro lado, con el concepto de derecho subjetivo material o sustancial, en el sentido de que la pretensión como declaración petitoria de voluntad no puede concebirse sin esa doble fundamentación: por un lado, el derecho procesal de acción y de contradicción, que permite que aquella declaración de voluntad pueda constituirse en una pretensión procesal capaz de dar origen a un proceso válido; por cuanto ambos derechos: el de acción y el de contradicción, por ser derechos de naturaleza estrictamente procesal, vinculan al actor ( o actores) y al demandado (o demandados), así como a los terceros que ejerzan tales derechos, en vía principal o accesoria, con los encargados del oficio judicial, que como sujetos públicos independientes en el ejercicio de sus funciones por prerrogativa constitucional (artículo 254 de la vigente constitución), se encuentran, dentro de la relación jurídica procesal, únicamente subordinados a la ley, lo que impide la intromisión, en el momento en que cumplen tan noble y augusta tarea de aplicar la ley a los supuestos de hecho controvertidos, de toda otra autoridad o poder por muy elevado que sea, pues están instituidos para aplicar la ley de manera imparcial, de acuerdo con su ciencia y su conciencia, deber fundamental de rango constitucional ( artículo 256 de la constitución), que los coloca por encima de los intereses de las partes en conflicto, aún cuando estos intereses fuesen de naturaleza pública, por ser la finalidad última de la jurisdicción, que justifica su existencia, la satisfacción del interés público supremo de la justicia, que está por encima de los intereses públicos unilaterales del propio Estado cuando estos entran en conflicto con los intereses de los demás órganos públicos, de los administrados o de los particulares; por consiguiente, cualquier defecto que vicie la existencia de esa relación jurídica procesal en cualquier de los sujetos que intervengan en su realización, inficiona o puede inficionar de nulidad al proceso como instrumento de justicia a tenos del artículo 257 de la constitución;  y por otro lado, la afirmación de un derecho sustancial que debe servir de fundamento a la pretensión, es decir, la razón de ésta, que “es el arma con que la pretensión opera en el campo del derecho”. De allí que si lo que se ataca de la pretensión es el derecho subjetivo procesal de acción y de contradicción que dan origen a la relación jurídica procesal frente a los sujetos instituidos por el Estado para el ejercicio de la jurisdicción, se estaría impugnando no el derecho material discutido, sino el derecho procesal a obtener del Tribunal un proveimientoválido sobre aquél; en cambio, si lo que se ataca es la razón de la pretensión, esto es, su conformidad o no con una situación jurídica activa, lo que se discute es si la pretensión debe o no ser declarada fundada en la sentencia. (Cf. F. Carnelutti. Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano. Barcelona. Bosch. Casa Editorial. 1942. p. 35).

            De esto se deriva cierta claridad para deducir cuándo estamos en presencia de una defensa procesal, o cuándo, por el contrario, la defensa tiene naturaleza sustancial. Sin embargo, el carácter sustancial de la defensa fundada en la condición o plazo no cumplido, es tan evidente que no se necesita de esta disquisición teórica para convencerse de ello, pues como sostenía el ilustrado procedimentalista argentino Salvador de la Colina, al fundamentar el carácter sustancial de aquella defensa: “Del mismo modo, cuando Claudio opone que no debe la prestación que se le exige, porque está sujeta a plazo no vencido o a condición no cumplida, no arguye en su esencia el vínculo obligatorio, pero dice algo que lo equivale,y es que, no siendo aún exigibleel derecho que se persigue, en realidad no existe,y no hay por lo tanto, acción y con esto noaplaza la cuestión, ni opone una dilatoria,al contrario, va de frente a la cuestión, y la hiere en sus fundamentos, estableciendo que la demanda es injusta e improcedente.Y luego concluye: “Puede el actor sin duda, llegado el plazo o realizada la condición, volver de nuevo al ataque, pero su acción no sería la misma de antes. No la anterior quedó extinguida por el fallo y no podría reproducirse mientras subsistieran las circunstancias en que se dedujo. La posterior es otra, porque emana de otra situación de derecho” (Cf. Salvador de la Colina. Derecho y Legislación Procesal. Buenos Aires. Librería Nacional. 1916. Tomo II. pp. 37 -38).

No dudamos que el legislador venezolano quien, desde el inicio de la era republicana, ha sido muy acucioso y esclarecedor en la regulación de conceptos que en otras legislaciones más adelantadas que la nuestra, han inducido a confusión en el manejo de los mismos como, por ejemplo, la clara diferencia que nuestra ley ha establecido entre la caducidad legal de la acción y la prescripción de los derechos sustanciales, o la que con carácter constitucional ha dispuesto sobre retroactividad plena en materia penal sustantiva y retroactividad débil o retrospectividad en materia procesal; sin embargo, en otras ocasiones, aunque raramente, nos encontramos con que, casi por inercia,  se ha empecinado respecto de determinadas instituciones en mantener una regulación que no se corresponde  con su verdadera naturaleza, cuyo tratamiento sistemático nos pone de manifiesto la inconsistencia  de aquella regulación dentro de una argumentación jurídica seria. Nos referimos a las comentadas normas que regulan en nuestra legislación procesal la defensa basada en la existencia de plazo o condición pendiente, que desde el Código Arandino de 1836, pasando por las reformas de los Códigos de 1863, 1873, 1880, 1897, 1904 y 1916, y culminando con el renovado Código de 1985 que entró en vigencia en 1987, siempre ha sido tratada como una defensa dilatoria del proceso, primero con el calificativo de excepción y actualmente con el calificativo de cuestión previa.

            Así se observa que en el Código de Procedimiento Civil del 2 de marzo de 1863, promulgado bajo el gobierno del General Páez, en su Título V, Ley I, artículo 1º se habla de la condición o plazo no cumplido como excepción dilatoria, pues difería la litis contestación hasta que se dictara sentencia sobre ella (Cf. Codificación de Páez. Caracas. Academia Nacional de la Historia. 1975. Tomo II. pp. 399-400).

            En el Código de 1873, también se la califica de excepción dilatoria, pero, sin embargo, la equipara a la de cosa juzgada y a la ilegitimidad de la persona del demandante, que fueron las únicas cuya decisión tenía recurso de apelación, como si se tratara de sentencia definitiva, según lo disponía su artículo 259, por su efecto perentorio.

            A su vez, el Código de Procedimiento Civil del 10 de diciembre de 1880 mantiene la misma calificación y trámite para la señalada defensa, le reconoce el recurso de apelación, pero incluye entre las decisiones apelables además de las previstas en el Código anterior, la que negaba jurisdicción a los Tribunales de la República, a tenor de lo dispuesto en su artículo 264 del citado Código (Cf. Recopilación de Leyes y Decretos de la República de Venezuela. Caracas. Edición Oficial. 1881. p. 158).

            El Código de Procedimiento Civil del 30 de abril de 1897, tuvo la particularidad de incluir la división de las excepciones en dilatorias y de  inadmisibilidad, pero conservó entre las primeras a la condición o plazo no cumplido, en sus artículos 259 y 267, y solo incluyó entre las de inadmisibilidad las demandas prohibidas por la ley o que no se deben admitir sino llenando algún requisito o condición, las que hubieren acumulado acciones contrarias o incompatibles y la de incapacidad del actor para estar en juicio o de falta de carácter o de cualidad para representar a otro, según lo disponían sus artículos 252, 253 y 254 eiusdem. (Cf. Código de Procedimiento Civil. Caracas. Tipografía. El Comercio. 1898. p. 32-33).

            Igual regulación adoptó el Código de Procedimiento Civil del 18 de abril de 1904, que incluyó la división entre excepciones de inadmisibilidad y excepciones dilatorias, pero mantuvo inalterable la calificación, naturaleza y trámite de la defensa de plazo o condición no cumplida, en su artículo 260 (Cf. R. Feo. Estudio sobre el Código De Procedimiento Civil Venezolano, caracas. Editorial REA. 1962. Tomo II. p. 26).

            El Código de Procedimiento Civil del 26 de junio de 1916, que precedió al vigente, conservó la división entre excepciones dilatorias y excepciones de inadmisibilidad, incluyendo entre las primeras a la de condición o plazo pendiente, en su artículo 248, ordinal 7º, como una defensa destinada a dilatar el proceso, a pesar de que el distinguido jurista Dr. Arminio Borjas había señalado que esta defensa no aparece como dilatoriaen la mayoría de las legislaciones extranjeras, y expone que en rigor jurídico una condición o un término pendiente, es a veces una defensa de fondo y a veces de inadmisibilidad; y no obstante esta clara advertencia, se limitó a concluir que según la legislación de 1916,  no puede ser opuesta sino como dilatoria (Cf.  A. Borjas. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano. Caracas. Ediciones Sales. Tomo III. pp. 74-75).

Sorprende de lo antes expuesto, que el Dr. Arminio Borjas haya dado prevalencia a la letra de la ley frente a la verdadera naturaleza jurídica de la excepción comentada en su obra que lo hace incurrir en una intrínseca contradicción sobre los efectos jurídicos derivados de la alegación de esta defensa, la cual no afecta la relación procesal, sino que está vinculada al derecho material discutido, que al igual que el ejemplo por él citado, en su conocida obra,  el beneficio de excusión previsto en el artículo 1.812 del Código Civil, es una excepción de naturaleza sustancial en sentido propio, razón por la cual la única oportunidad que tiene el fiador demandado de oponerla, para que la pueda tener en cuenta el tribunal, es en el momento de contestar la demanda como acertadamente lo ordena el artículo 1.816 eiusdem, todo lo cual evidencia que la condición o plazo pendiente, lo mismo que la defensa a que se contrae el citado ejemplo, no afecta la relación procesal sino al contenido sustancial de ésta, criterio legal que se encuentra conforme con la mejor doctrina representada por Chiovenda, quien sostiene que la excepción basada en el beneficio de  excusión es de carácter sustancial, aunque extingue temporalmente el proceso, pues solo ataca la acción como actualmente existente.

Por eso en nuestro caso, de prosperar la defensa, la sentencia debe declarar sin lugar la demanda, si bien tiene carácter inhibitorio por cuanto no impide que se vuelva a proponer cuando el plazo o la condición se cumpla; o en caso de no prosperar la defensa, el proceso válidamente sustanciado debe concluir con una sentencia condenatoria del demandado que, al oponer y no lograr demostrar la condición o plazo pendiente, reconoce la existencia del derecho reclamado por el actor y ya nada más tiene que discutir. Aquella posición de Borjas difiere de la radical posición y el diáfano criterio del Dr. Sanojo, como más adelante veremos, quién sostuvo que el efecto de la sentencia que decida sobre la defensa de condición o plazo no cumplido es siempre  perentorio, ya se declare con o sin lugar.

En efecto, en todos los Códigos de Procedimiento Civil que precedieron el vigente, la defensa de plazo no cumplido o de condición pendiente apareció incorporada en el capítulo relativo a las excepciones dilatorias y hoy aparece como una de las cuestiones previas que suspende o paraliza el proceso.

5.-        Esto significa que nuestro legislador ha estimado siempre la defensa de plazo o condición pendiente como equiparable a aquellas defensas de  naturaleza procesal que solo dilatan el proceso, sin parar mientes de que el plazo suspende, no el proceso, sino la exigibilidad del derecho subjetivo material, y que la condición pendiente afecta la existencia misma de este derecho hasta que el hecho futuro e incierto se cumpla. Nuestros códigos precedentes habían seguido, como ya señalamos, la tradición de la legislación procesal española que más influyó en la época colonial, como fueron Las Siete Partidas, según enseña Juan de Hevia Bolaños (Cf. Curia Filipica. Madrid. Imprenta de la Real Campaña. 1825. Tomo I. pp. 70-71); lo cual no es de sorprender por cuanto el texto de Las Siete Partidas constituyó la nacionalización del derecho romano en España y representó el derecho común aunque con sus propias particularidades. (Cf. Jose Puig Brutau. Introducción al Derecho Civil. Barcelona. Bosh Casa Editorial S. A.p. 87).

            En efecto, cuando el demandado opone la existencia de un plazo o de una condición pendiente al derecho sustancial pretendido por el actor en su demanda, niega su existencia o exigibilidad actual, defensa que el demandado solo puede ejercer en el acto de contestación como lo ordena el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, ya que estas defensas no pueden considerarse como dilatoria del proceso, sino como perentoria del derecho material pretendido en la demanda, y en caso de prosperar, debe traer como consecuencia jurídica la conclusión del proceso, no su suspensión, ya que la pretensión procesal que sirve de contenido al juicio carece de uno de los requisitos esenciales para que la pretensión pueda ser acogida en la sentencia o pueda prosperar en cuanto al mérito, como lo establece el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, puesto que, como enseñaba Calamandrei, el interés jurídico procesal, que no debe ser confundido con el interés jurídico sustancial, es uno de los requisitos esenciales, al lado de la legitimación para obrar, y la coincidencia entre el hecho y la norma invocada, para que la acción en sentido concreto pueda ser acogida favorablemente en la sentencia. Es obvio que si llegase a faltar uno de ellos, no es que la demanda sea improponible, sino que resultaría infundada en el momento de la sentencia. (Cf. P. Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. EJEA. 1973. Vol. 1. pp. 268-269). Esta observación le sirvió a Calamandrei para hacer una crítica al artículo 100 del Código de Procedimiento Civil italiano de 1942, pues al igual que nuestro artículo 16, que tiene su origen en aquel Código, diera la impresión que el interés procesal fuera un requisito para demandar, cuando en realidad es un requisito de la sentencia de fondo favorable al actor.

            Por eso el interés jurídico procesal no se identifica con el interés jurídico sustancial, ni siquiera en aquellos derechos sustanciales que tienen por objeto el cumplimiento de una prestación por parte del obligado, puesto que este interés sustancialpuede existir, y en cambio no existir el interés jurídico procesal, que solo surge en un segundo momento, en el momento del incumplimiento, esto es cuando vencido el término o verificada la condición, el deudor no satisface la prestación a que estaba obligado, y como quiera que nadie pueda hacerse justicia por sí mismo en un estado de derecho, el acreedor insatisfecho no tiene otro camino que acceder a los órganos jurisdiccionales competentes para exigir su cumplimiento coactivo, esto es, para transformar la obligación en una verdadera sujeción.

            Por consiguiente, quien propone una demanda contra su deudor con fundamento en un crédito del cual es titular, pero sometido a la pendencia de un plazo o de una condición, no existe la menor duda de que tiene a su favor un interés jurídico sustancial que es el contenido del derecho de crédito, pero en cambio no existe el interés jurídico procesal actual para constreñir judicialmente al obligado a una prestación no exigible todavía; ya que, como sostiene Calamandrei, el titular del derecho de crédito debe normalmente  esperar a que llegue el momento del voluntario cumplimiento del obligado, que quizás al llegar el vencimiento tenga la buena voluntad de pagar, es decir que el acreedor debeesperar la plena satisfacción de su derecho, en primer lugar de la espontánea voluntad del obligado, antes de poder valerse de la coacción jurisdiccional (Cf. P. Calamandrei, ob cit. p. 269).

Es verdad que la exigibilidad de la prestación del deudor sometido a término puede existir aunque el plazo original no haya transcurrido íntegramente, bien por causa de la voluntad contractual de las partes o bien por obra de la ley, pues el deudor puede convenir en perder el beneficio del término cuando se ha obligado a pagar la deuda mediante cuotas periódicas y cae en mora de alguna de ellas, en cuyo supuesto el acreedor deberá hacer valer en su demanda la cláusula contractual estipulada en tal sentido o bien porque el deudor se haya hecho insolvente, o hubieren disminuidos las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de su obligación,o se hubiere negado a dar las garantías prometidas, ya que legalmente, así no se haya previsto expresamente en el contrato, el deudor en tales circunstancias no puede reclamar el beneficio del término o plazo, a tenor de lo previsto en el artículo 1.215 del Código Civil, en cuyo supuesto el acreedor deberá alegar  expresamente estos hechos en su demanda basado en los principios generalescontemplados en los artículos 1863 y 1864 del mismo Código Civil, según los cuales el obligado personalmente está sujeto a cumplir su obligación con todos sus bienes habidos y por haber,puesto que los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores, quienes tienen en ellos, un derecho igual, si no existen causas legítimas de preferencia y como quiera que es también principio general de que el término o plazo se presume en beneficio del deudor, si no seha expresado lo contrario, según lo previsto el artículo 1.214 eiusdem, resulta indispensable para el acreedor demandante que este invoque, o alegue expresamente en su demanda los hechos en que fundamenta el vencimiento anticipado del término (el libelo de demanda debe bastarse a sí mismo), hechos cuya carga de alegación y de prueba le corresponde al actor para destruir la presunción del beneficio del plazo que, como regla general, pertenece al deudor, pues tales hechos demostrarían, de haber así ocurrido, el surgimiento del interés jurídico procesal en obrar, para exigir al deudor la satisfacción de su interés jurídico sustancial, que no puede ser ya conseguido sino a través de la autoridad judicial.

De lo antes expuesto se debe lógicamente deducir que todo lo concerniente a la condición o plazo no cumplido, está indisolublemente vinculado a la existencia del interés jurídico procesal en obrar y para contradecir, que no es requisito para proponer la demanda y retardar el proceso, sino una condición para que la demandapuede ser declarada con lugar en la sentencia definitiva.

            Por consiguiente, el plazo o condición pendienteno puede ser tratado como una cuestión dilatoria del proceso, como siempre la ha considerado nuestro legislador, pues no se trata de un defecto procesal (impedimento o presupuesto procesal), sino de un defecto sustancial que       no ataca a la relación jurídica procesal, sino a la relación jurídica sustancial que sirve de contenido al proceso, y toda defensa que ataque de manera directa e inmediata a la pretensión jurídica material del actor es de naturaleza sustancial y como tal debe proponerse necesariamente en la contestación de la demanda, pues esto es lo que ordena expresamente el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil,ya que la existencia del plazo o condición pendiente es un ejemplo típico de la falta de interés jurídico procesal en el actor o del demandado paraintentar o sostener el juicio.

6.-        Por eso creemos que nuestro legislador la ha calificado erróneamente como cuestión previa, porque en el caso planteado no existe otra alternativa: o se tiene interés procesal o no se tiene. En el primer caso la pretensión es acogida en la sentencia si concurren los otros dos requisitos que hemos anteriormente enunciado. En el segundo, la pretensión es infundada pero en ambos supuestos se pone fin al juicio, es decir, no tendrá carácter dilatorio, sino perentorio.

Algunos autores han calificado la alegación basada en el plazo o condición pendiente como una defensa previa al fondo es decir, que en el caso de oponerse el demandado debe hacerlo en la contestación en primer término, para que el juez proceda a decidirla como punto previo en la sentencia definitiva y en caso de prosperar, pondría fin al juicio declarando sin lugar la demanda, como también ocurre con la falta de cualidad. Ambas defensas conducen a una sentencia inhibitoria del juicio, y no impiden que se vuelva a proponer cuando la cualidad y el interés procesal a obrar y contradecir existan.

A este respecto debemos volver a la cita obligada de Calamandrei, en la cual el notable procesalista nos habla del interés procesal y al respecto nos enseña: “El interés procesal en obrar y en contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho no puede ser ya conseguida sin recurrir a la autoridad judicial:osea cuando se verifique en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional”(Cf. P. Calamandrei, ob. cit. Vol 1, p. 269).

             La claridad del razonamiento utilizado por el jurista deja al descubierto la evidente contradicción existente en nuestra legislación procesal al considerar a la condición o plazo pendiente como cuestión previa y establecer que aquella defensa, cuando prospera, lo que hace es suspender temporalmente el proceso cuando llegue al estado de sentencia, a sabiendas el propio tribunal de que en el momento de la sentencia la demanda es infundada por falta de interés procesal. En nuestro caso, la cuestión previa de condición  o plazo pendiente, en el supuesto de prosperar, lo que hace es paralizar el proceso en el momento de la sentencia, según lo dispone el artículo 355 del Código de Procedimiento Civil, suspensión que persistirá hasta que el plazo o la condición pendiente se cumpla, en donde el demandado vencedor en la incidencia, está sujeto al pago de las costas del juicio, según lo dispone el artículo 284 del Código de Procedimiento Civil. De la norma comentada se infiere que el Tribunal no puede dictar la sentencia definitiva hasta que no acontezca la circunstancia que le permita dictar una sentencia de condena al pago contra el demandado, pero nunca para declarar el vencimiento del actor que por la falta de interés jurídico actual, en el momento en que se ordene  suspensión de la sentencia por obra de la ley, está ya irremisiblemente vencido, lo cual contradice todo sentido de justicia.

             En otras palabras la comentada defensa del demandado produciría un retado o suspensión de la sentencia en beneficio del actor, puesto que si llegado el momento en que el Tribunal deba decidir el fondo de la controversia, todavía no ha acaecido el fenecimiento de término o el cumplimiento  de la condición, aquella suspensión del fallo ordenada por el artículo 355 del Código de Procedimiento Civil hace que la defensa opuesta por el demandado y con la cual salió victorioso en la incidencia, se convierta en bumerán contra éste, no obstante que de las actas del proceso se evidencia la certeza de que de no paralizarse el pronunciamiento de la sentencia definitiva, la derrota del actor por falta de interés jurídico actual resultaría irrefutable. En cambio distinto sería el caso si para el momento en que el Tribunal deba pronunciar el fallo, en la oportunidad originalmente fijada por la ley procesal, se hubiese cumplido el término o la condición, dado que, como hemos afirmado, el interés procesal en obrar debe existir, no en el momento de proponer la demanda como parece sugerirlo una interpretación literal del señalado artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, sino en el momento de la sentencia definitiva, por ser uno de los requisitos que debe cumplir la pretensión para que pueda ser acogida en el fallo. Esto hace evidente que la existencia o no del interés jurídico procesal no se puede discutir en la fase preliminar del juicio como si fuera una cuestión previa (que es la carga impuesta al demandado por el ordinal 7º del artículo 346 del Código vigente), sino que su planteamiento y discusión debe hacerse por el demandado en el acto de la contestación como una cuestión de fondo como lo prevé el artículo 361 del citado Código, para que el Tribunal la resuelva en la sentencia definitiva, pues basta que el interés procesal exista en este momento,  junto con la cualidad y el bien jurídico protegido por la ley, para que la pretensión sea acogida por el juzgador, siendo irrelevante que el interés procesal no haya existido en el actor en la oportunidad de proponer la demanda, pues es suficiente que este requisito exista comprobado en el momento en que el Juez deba, de acuerdo con la ley procesal, pronunciar su fallo, en cuyo caso la decisión deberá ser de acogimiento de la pretensión a favor del actor; o en caso contrario de no existir aquel interés jurídico procesal en la oportunidad legal de pronunciar el fallo, deberá ser desestimada la demanda, con la correspondiente condenatoria en costas, sin esperar indefinidamente en contra del demandado que surja dicho interés en el actor para pronunciar su sentencia en contra de aquél.

             Ahora bien, al dejar nuestro legislador vivo el proceso, y ordenar que éste continúe su marcha para suspenderlo en estado de sentencia, está incurriendo en un error que a la postre será de mayor gravedad para el demandado victorioso en la incidencia, pues el proceso se adelanta válidamente y somete al demandado a una consecuencia desfavorable, de antemano conocida por él y sin poder hacer otra cosa que convenir en pagar antes de tiempo o esperar a que, como una espada de Damocles, dentro del tiempo de suspensión, se cumpla el plazo o la condición, para sufrir las consecuencias de la condenatoria al pago en la sentencia definitiva, con las costas, en ambos supuestos, por vencimiento total; cuando, por el contrario la espera debe ser del actor que está obligado a esperar, en primer término, la voluntaria prestación del obligado que normalmente tiene la mejor voluntad de pagar  llegado el término o la condición, para luego, si esto no sucede, acudir ante el órgano jurisdiccional para obtener una condena al pago.

7.- De lo antes expuesto no tenemos la menor duda de que la naturaleza sustancial de la defensa basada en la condición o plazo pendiente obliga al demandado a proponerla como una defensa de fondo por falta de interés procesal como lo ordena el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en su carácter de excepción perentoria, que al igual que la falta de cualidad, debe ser resuelta en la sentencia definitiva, pero nunca como cuestión previa, ni siquiera con carácter mixto como ocurre con las cuestiones previas de cosa juzgada, caducidad legal de la acción y prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales, a que se contraen los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por la naturaleza procesal de éstas y que por extinguir eventualmente el proceso, el señalado artículo 361 permite al demandado oponerlas también en la contestación, para que sean resueltas como punto previo en la sentencia definitiva, precisamente por ser verdaderas  cuestiones previas que se fundamentan en presupuestos procesales negativos (no debe existir cosa juzgada, no debe existir caducidad de la acción, no debe estar prohibida por la ley), que se caracterizan por atacar el ejercicio del derecho  procesal de la acción, bien en el sentido de que ningún juez puede decidir lo ya decidido, bien en el sentido de que se ha extinguido el término útil para su ejercicio o en que la pretensión jurídica material no está protegida con el derecho procesal de la acción, en cuyos supuestos el órgano jurisdiccional no entra a decidir la cuestión de fondo que sirve de contenido al proceso sino que se limita a negar la admisibilidad de la acción o evita que el procedimiento pueda llegar a decidir sobre el contendido de la pretensión jurídica, ya que la declaratoria con lugar de la cosa juzgada, de la caducidad legal de la acción o de la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, trae como resultado la extinción de la relación jurídica procesal, que impide todo pronunciamiento sobre el derecho subjetivo sustancial invocado por el actor, como ocurre por ejemplo con la prohibición de ejercer la acción contemplada en el artículo 1.801 del Código Civil que no permite reclamar en justicia la deuda de apuesta o de juego, de envite o azar, aunque el derecho sustancial existe pues, si el deudor paga, no puede repetir, o con la caducidad legal de la acción en materia interdictal, en donde el despojo o la perturbación posesoria pudo realmente existir, y sin embargo, una vez caducada la acción, no puede valerse del procedimiento sumario interdictal; sino de una acción posesoria distinta que se debe tramitar por el juicio ordinario a tenor de lo previsto en el artículo 709  del Código de Procedimiento Civil. En este caso la paz social exige que la acción se ejerza dentro del año contado a partir del hecho del despojo o de la perturbación, so pena de quedar extinguida la acción interdictal, como lo preven los artículos 782 y 783 del Código Civil; o la cosa juzgada que prohíbe al Juez volver a decidir lo ya decidido por sentencia firme y ejecutoriada, como lo disponen los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual el juez no puede valerse otra vez del proceso para decidir sobre la existencia o inexistencia ya declarada de la misma situación jurídica en un proceso anterior, ni puede valerse del proceso respecto de una situación o interés excluido por la ley de la tutela judicial.  

Este carácter sustancial de la cuestión previa del plazo o condición pendiente previsto en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil se evidencia igualmente en el supuesto de que la misma no llegase a prosperar, pues entonces resultará obvio que el demandado habiendo reconocido la existencia del derecho, y en donde solo haya objetado su falta de exigibilidad actual, al fracasar en esta defensa que atañe al fondo, su condenatoria al pago resulta inevitable y no habrá más nada que discutir frente al actor, de manera que el juez deberá pronunciar su condenatoria, convirtiéndose la declaratoria sin lugar de aquella defensa del demandado en una perentoria de fondo, que hace que el proceso termine con una sentencia definitiva a favor del demandante, como sabiamente y de manera clara en nuestra doctrina procesal lo sostuvo nuestro ilustrado Luis Sanojo (Cf. Exposición del Código de Procedimiento Civil. Imprenta La Federal. Caracas. 1876. p. 249); criterio que compartimos plenamente y pone de relieve que la hoy cuestión previa de condición o plazo pendiente no debe utilizarse como dilatoria del proceso ni tramitarse in limine litis, como incidencia de previo y especial pronunciamiento, sino que debe ser planteada como defensa perentoria de fondo en el acto de la contestación de la demanda, por falta de interés jurídico actual para proponer la demanda según lo previsto en los artículos 16 y 361 del Código de Procedimiento Civil, que debe ser resuelta en la sentencia definitiva.

Este criterio ya había sido expuesto claramente por Chiovenda en sus Principios cuando expresa: “El interés en obrar no consiste únicamente en el interés en conseguir el bien garantizado por la ley (esto constituye el contenido del derecho), sino el interés en conseguirlo mediante los órganos jurisdiccionales. Puédese, pues, tener un derecho y no tener aún acción de ninguna clase (“el interés es la medida de las acciones”, “point d`interést point d` action”(Cf. ob. cit. Tomo I. pp. 199-200).

            8.-Esta conclusión es el resultado de una interpretación sistemática de las normas procesales relativas al ejercicio del derecho de contradicción, porque en la teoría de interpretación de las leyes, el intérprete debe respetar la estructura jerárquica de las normas, desentrañar el verdadero sentido y alcance de la ley, no en su sentido literal y aislado, sino que el análisis del significado de las palabras nos debe conducir, basándose en los principios lógicos que rigen el pensamiento humano, al manejo de los conceptos según la finalidad perseguida por el legislador y lograr así su vinculación sistemática con las otras normas jurídicas de jerarquía superior contentivas de los principios rectores, para evitar antinomias o conflictos con dichas normas superiores, a cuyo mandato las otras normas deben sujetarse en su desarrollo.

            En efecto, desde el punto de vista procesal, en relación con el problema expuesto, no existe duda de que el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil es un principio rector de nuestro proceso civil, razón por la cual el legislador de 1985 lo incluyó entre sus Disposiciones Fundamentales, y todas las otras normas contenidas en los cuatro (4) Libros de nuestro vigente Código, deben estar redactadas en forma tal que se entiendan como un desarrollo de esos principios, sin resquebrajar su unidad conceptual o llevar a  conclusiones erróneas. Por eso, el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en su primer aparte, se encuentra en perfecta armonía con la mencionada norma fundamental del artículo 16 eiusdem, al señalar que en esa oportunidad el demandado podrá hacer valer la falta de interés procesal, defensa que ataca a la pretensión jurídica material del actor. Por consiguiente, si el plazo o condición no cumplida afecta la exigibilidad o la existencia misma del derecho sustancial pretendido por el actor en su demanda, no existe duda de que tal defecto, cuando  se opone por el demandado no tiene nada que ver con el inicio o el válido desenvolvimiento del proceso, porque no es un vicio ni defecto de naturaleza procesal, que pueda configurar un caso de retardo temporal del proceso, como erróneamente lo califica el artículo 346, ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil, ni puede tampoco conllevar a la paralización ordenada por el artículo 355 eiusdem, por no tratarse de un presupuesto procesal o impedimento procesal, sino de la falta de interés jurídico actual para sustentar la demanda que es un defecto de la pretensión.  Tampoco se puede considerar, en descargo del actor, que éste hace uso de una acción mero declarativa destinada a establecer la existencia o no del plazo o de la condición, pues el actor lo que persigue es una sentencia de condena al cumplimiento, y cuando existe otra acción que satisface plenamente su interés jurídico, es inadmisible la mero declarativa como la sanciona el analizado artículo 16 de las Disposiciones Fundamentales de nuestro Código. En otras palabras, como explica Kisch: “La sentencia cuyo fallo no expresa más que una condena no debe dictarse más que cuando la  prestación que se demanda es exigible y si no es este el caso, se rechaza la demanda, aunque el derecho exista en sí; la demanda es  prematura (verfruht) o actualmente improcedente”. (Cf. W. Kisch. Elementos de Derecho Procesal Civil. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. 1940. p. 177).

Además, el trámite incidental a que da origen la cuestión previa a que se contrae el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, respecto de la cuestión previa del ordinal 7º del artículo 346 del citado Código, que obliga a paralizar el proceso en estado de sentencia, atenta contra el principio de celeridad procesal consagrado en el artículo 10 de las Disposiciones Fundamentales del Código, que armoniza, a su vez, con el artículo 26 de la Constitución que exige que el proceso sea expedito, y se resuelva con prontitud la tutela judicial. En cambio, si como hemos visto la condición o plazo no cumplido se traduce en falta de interés jurídico actual para proponer la demanda, permite al demandado atacar la pretensión con una defensa perentoria de fondo, para ser resuelta en la sentencia definitiva como lo ordena el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que prevalece en su aplicación al mencionado artículo 346, eiusdem.

Únicamente en la reforma de los Códigos de Procedimiento Civil de 1863, 1873, 1880 y 1897, observamos que a pesar de estar la condición o plazo pendiente entre las excepciones dilatorias que daban origen a una incidencia de previo y especial pronunciamiento; sin embargo, el legislador en los señalados códigos por percatarse quizás de que la condición o plazo no cumplido, igual que la de cosa juzgada o la de ilegitimidad de la persona del demandante cuando se declaran con lugar, equivalen a una sentencia definitiva en sus efectos, reconoce el recurso de apelación como lo disponía el artículo 259 del último citado Código, con lo cual, por argumento a contrario, denota el legislador que, a pesar de que podía proponerse como dilatoriaantes de contestar al fondo de la demanda, esas excepciones tenían efectos perentorios, porque daban  fin al juicio y por eso reconoce al perdidoso el recurso de apelación que, en cambio niega respecto de las demás dilatorias, cuyas decisiones solo podían  impugnarse mediante el recurso de queja. Por esta razón, el ilustrado Sanojo con un criterio conciso, agudo y pleno de lógica jurídica nos enseña que si la excepción de condición o plazo no cumplido “se ha propuesto con el carácter de perentoria,  declarada sin lugar, el juicio está concluido, el demandado quedará condenado; declarada con lugar la decisión para el demandante tendrá el mismo efecto que la recaída sobre la excepción dilatoria; pero el demandado, en elsegundo juicio que se le promuevaalegándose que ya la obligación es exigible, no podrá defenderse sino estableciendo que no hay todavía tal exigibilidad” (Cf. ob. cit. p. 249)

Esta defensa que ataca de manera directa el contenido material de la

pretensión, y debe ser alegada en el acto de la contestación, implica la necesidad de que sea sustanciada durante todo el curso del proceso  y no en la articulación de una mera incidencia, como ocurre si se tramitara como cuestión previa, porque de ser ello procesalmente posible se quebrantaría el principio de igualdad de las partes, ya que se permitiría al demandado obtener a través de una sentencia interlocutoria, antes de haber contestado la demanda, una decisión que afecta directamente  al derecho  subjetivo material reclamado por el actor en su demanda, con vulneración del debido proceso sustantivo consagrado en el artículo 49 de nuestra Constitución.

Es importante resaltar que la circunstancia misma de que la defensa fundada en la condición o plazo no cumplido la haya colocado el legislador entre las cuestiones previas y como tal sustanciarse y decidirse en forma incidental antes de contestar la demanda como lo dispone el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, coloca al demandado con la carga de oponerla prematuramente, aunque el derecho sustancial reclamado en su contra adolezca de otro u otros defectos sustanciales que solo puede alegar en el acto de la contestación, lo cual implicaría que con su alegación in limine litis el demandado estaría reconociendo la existencia del derecho reclamado, pues solo podría discutir su falta de exigibilidad actual mientras el termino está pendiente o el hecho futuro e incierto en que consiste la condición se cumpla, pero no podría alegar en forma conjunta o eventual otros vicios sustanciales del derecho reclamado, que le podrían llegar a favorecer, por no ser todavía la oportunidad de la contestación. De esto resultaría que declarada con o sin lugar la de condición o plazo no cumplido y dado su carácter inapelable según lo  dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, haría precluir toda posibilidad de nueva decisión sobre la existencia del derecho sustancial objeto de la pretensión, por haber dejado de ser un derecho discutido al haber reconocido el demandado su existencia; y si conforme al artículo 355 eiusdem, caso de declararse con lugar dicha defensa, el proceso debiera continuar con la contestación, en donde el demandado llegara a proponer excepciones extintivas o impeditivas que afectaran ese mismo derecho sustancial, entonces el Tribunal, que tiene el deber de  pronunciar aquella sentencia cuando el término o la condición se cumpla, se encontraría en la imposibilidad de decidir las excepciones perentorias o defensas de fondo que hubiese opuesto el demandado en contra del mismo derecho material, cuya existencia ya quedó reconocida en la sentencia interlocutoria pronunciada con carácter inapelable e incurriría respecto  de aquellas defensas de fondo en una absolución de la instancia; o si, por el contrario, el Tribunal se volviera a pronunciar negando su existencia total o parcialmente, al acoger alguna de aquellas excepciones de fondo, sería una sentencia contradictoria dentro del mismo proceso que la haría inejecutable. En cualquiera de las dos circunstancias anotadas, el Tribunal incurriría en el pronunciamiento de una sentencia definitiva inficionada de nulidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, nulidad resultante de la errónea ubicación y tramitación de una defensa sustancial que jamás puede ser decidida a través de una sentencia interlocutoria que quedaría firme por no ser apelable, como erróneamente la ubican los artículos 346, 355 y 357 del Código de Procedimiento Civil.

9.-        Esta equívoca y contradictoria normativa sobre la defensa de condición o plazo pendiente prevista en nuestra ley procesal, al incluirla como cuestión previa dilatoria del proceso, cuando tiene carácter netamente sustancial, atenta contra el buen orden del procedimiento, en donde todos los actos que lo integran deben responder a una  estructura racional y a una unidad de fin, que impida que en una etapa previa a la contestación, antes de que se trabe la litis, se le imponga al demandado la carga de alegar una defensa directamente implicada con el fondo de la controversia, so pena de perder la facultad procesal de oponerla en una oportunidad posterior por causa de preclusión como se deduce del texto del artículo 348 del Código de Procedimiento Civil que obliga al demandado a promover las cuestiones previas indicadas en el artículo 346 eiusdem acumulativamente en el mismo acto, sin admitirse después ninguna otra, y porque la condición o plazo no cumplido no se encuentra en ninguna de las cuestiones previas exceptuadas expresamente por la ley procesal civil en el sentido de otorgarle otra oportunidad para su ejercicio como ocurre con la falta de jurisdicción, la incompetencia absoluta y la listispendencia, que se le admitirá aún después de quedar confeso según lo dispone el artículo 347 del citado Código, o como sucede con las cuestiones previas a que se contraen los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346 sobre la cosa juzgada, la caducidad de la acción establecida en la ley y la de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, como lo dispone el artículo 361 del mismo Código de Procedimiento Civil.

            Ya Bulow había puesto de manifiesto que en el desenvolvimiento gradual de la relación jurídica procesal debe existir un orden lógico que permita al Tribunal cumplir con la función encomendada. En todo tipo de proceso jurisdiccional contencioso se necesita de una etapa preliminar a la concreción de la materia litigiosa, porque siendo el procedimiento un instrumento para la realización de la justicia, es necesario que su desenvolvimiento, desde el inicio con la admisión de la demanda, sea regular para que pueda concluir con una sentencia válida sobre la materia litigiosa que le sirve de contenido. Por eso desde el derecho romano se distinguió la fase in iure, de la fase indicium, porque esta fase no tenía lugar si previamente no se constituía un proceso válido con el perfeccionamiento de la litis contestatio. En el procedimiento moderno se habla, en sentido parecido, pero no idéntico, de la etapa de cuestiones previas, en particular si el proceso es escrito y de audiencia preliminar o despacho saneador si el proceso es oral. Y es así, porque si bien el procedimiento judicial opera sobre realidades jurídicas, su estructura racional reclama, en su dialéctica de desarrollo, que se mantenga un orden lógico en el ejercicio de las facultades de las partes frente a los poderes del juez encargado de interpretar y aplicar la ley en los asuntos sometidos a su decisión.

            Esto es lo que Bulow esclarece con indudable acierto al señalar: “El Tribunal no solo debe decidir sobre la existencia de la pretensión jurídica en pleito, sino que, para poder hacerlo, también debe cerciorarse si concurren las condiciones de existencia del proceso mismo”. Y luego señala que: la existencia de los presupuestos procesales vino a ampliar al tribunal la materia que debe ser objeto de su análisis, pues antes de proceder a decidir sobre el derecho material litigioso privado (res in indicium deductae) debe necesariamente verificar si concurren todos los presupuestos para la constitución de la relación jurídica pública procesal. Si falta alguno  de estos presupuestos el Tribunal no puede resolver sobre el mérito de la causa (CF. ob. cit. pp. 5-7).

Esta idea tan necesaria para comprender el desarrollo dialéctico del proceso para el logro de su finalidad común consistente en la actuación de la voluntad concreta de la ley en la sentencia, es la misma expresada por Chiovenda al sostener que según el orden lógico, el conocimiento de las cuestiones de fondo sigue al de las cuestiones de forma; se da una secuencia lógica que debe regir las correspondientes deducciones de fondo. En otras palabras, para el maestro de Roma:”La proposición de una excepción de fondo puede ser preclusa por la proposición de otra excepción, cuando ésta implica renuncia de la primera“. (Cf. G. Chiovenda. ob. cit. pp. 366-367).

            De allí que en todo tipo de proceso, en mayor o menor medida, existe una fase preliminar y una fase sustancial  o de fondo, así por ejemplo, en el proceso oral austríaco, aún no siendo un procedimiento fraccionado como el escrito en fases preclusas, sino un procedimiento caracterizado por la unidad de vista, concentración e inmediación, acepta este orden de prelación lógica al establecer la llamada audiencia preliminar que permite al juez, en su fase inicial, resolver sobre las cuestiones procesales, antes de proveer sobre el fondo. En este sentido, Chiovenda nos pone de manifiesto la diversidad de ambas situaciones, cuando señala: “Observemos que la sentencia con que el juez declara proceder o no al conocimiento del fondo tiene una naturaleza profundamente distinta de la sentencia con que provee el fondo. Con aquélla el juez se pronuncia sobre la actividad propia; con ésta juzga sobre la actividad ajena. (Cf. Chiovenda. ob. cit. Tomo I. p. 127).

            Este orden lógico que deben siempre guardar las pretensiones y las oposiciones o defensas que acumulativamente propongan, a su vez, el actor en su demanda y el demandado en su contestación, impone a cada una de las partes en litigio, la carga de cumplir con el principio de eventualidad cuando las pretensiones o defensas acumuladas se fundan en hechos o razones contradictorias o excluyentes, que si se propusieran simultáneamente se destruirían recíprocamente con resultados desfavorables para la parte, que solo podría acumular mediante  la formulación de una pretensión de manera subsidiaria o eventual de otra llamada principal, con la advertencia de que esta eventual acumulación tampoco sería posible si las pretensiones propuestas debieran sustanciarse por procedimientos incompatibles, porque de admitirse, se quebraría el principio de economía que exige que las pretensiones sean sustanciadas en un simultaneus processus que permita al tribunal sustanciarlas en un solo procedimiento y decidirlas con unidad de criterio en una sola sentencia, como lo preven los artículos 78 y 79 del Código de Procedimiento Civil. Igual principio de eventualidad debe regir como carga para el demandado cuando en el mismo escrito de contestación haga uso acumulativamente de las diversas formas de oposición a la pretensión del actor que le otorga el artículo 361 del Código de Procedimiento  Civil, porque si las defensas o excepciones se acumularan en forma arbitraria, aunque fuesen excluyentes entre sí, con desconocimiento  del principio lógico de no contradicción, el Tribunal para mantenerse imparcial por encima de los intereses en conflicto, se encontrará impedido de suplir al demandado la falta de congruencia en sus alegatos o su impericia en el orden en que debió hacer las deducciones de los hechos en que fundamentó sus defensas, que por contradictorias se destruirían entre sí y comportarían su propio vencimiento, o daría margen a considerar que lógicamente la primera defensa de fondo propuesta por el demandado implica un reconocimiento del hecho jurídico constitutivo invocado por el actor, que excluye de plano cualquier negación ulterior que de ese mismo hecho pueda hacer el demandado. Así cuando el demandado hace valer en su contestación la simple defensa negativa del hecho constitutivo y del derecho invocado por el actor en su demanda, para luego hacer valer una excepción fundada en un hecho impeditivo o extintivo del derecho reclamado, hecho este que el tribunal solo lo podría declarar si el demandado lo alegase expresamente en su contestación, no podría hacerlo de manera simultánea, porque la simple defensa negativa y este tipo de excepción se excluyen en sus fundamentos, ya que no se podría sostener al mismo tiempo que aquel hecho constitutivo no existe y oponer un hecho impeditivo o extintivo en sentido propio que, por el contrario, reconoce que aquel hecho constitutivo existió, pero que sus efectos han sido enervados por la existencia, a su vez, de un hecho impeditivo o extintivo que solo el demandado puede hacer valer para que el tribunal lo considere y decida, de manera que si no demuestra el hecho impeditivo el demandado fracasa.

            En este supuesto se hace necesario que el demandado oponga de sus excepciones manera subsidiaria o eventual a aquella defensa principal consistente en la simple negación del hecho constitutivo de la pretensión del demandante, que mantiene en éste la carga de su prueba, por cuanto las excepciones opuestas solo serían consideradas por el Tribunal para el evento de que el actor demostrara la existencia del hecho constitutivo de donde deriva el derecho reclamado en la demanda, con cuya conducta el demandado no correría con el riesgo de un resultado desfavorable si no pudiera demostrar el hecho impeditivo o extintivo alegado, para evitar el riesgo de una sentencia favorable al actor. Esto significa que la defensa de condición o plazo no cumplido, no sólo no es una  cuestión previa procesal, sino que su naturaleza material de carácter impediditivo tampoco permite estimarla como una de defensa previa al fondo, cuya oposición deba formular el demando, dentro del orden lógico en que debe mantener sus deducciones de fondo, en primer término  en el acto de la contestación, pues si quiere evitarse una consecuencia desfavorable, deberá hacer su formulación de manera subsidiaria o eventual a aquellas defensas de fondo que niegan o impiden el nacimiento mismo de la pretensión, como por ejemplo el error o el dolo, ya que la formulación del plazo o condición no cumplida implica el reconocimiento de la existencia válida del derecho reclamado en la demanda y si el demandado no lo probare, su condena sería inevitable, ya que no podría luego seguir discutiendo su existencia frente al actor. En otras palabras, la pretensión del demandante, a la que se opone simplemente una excepción que el Tribunal solo juzga si es alegada por el demandado expresamente, y en cuya oposición no está implicada una negación de la pretensión, es natural que dicha pretensión recobre toda su fuerza al suprimirse la excepción por falta de prueba; e igual ocurriría si contra la pretensión del demandante se opusiera simplemente la excepción fundada en el hecho extintivo de la prescripción en el acto de la contestación y esta resultare desechada por falta de prueba.

            Algo distinto ocurre con aquellas excepciones basadas en hechos afirmados por el propio actor o que aparecen de las propias actas del expediente, que aunque el demandando no las opusiera expresamente el Tribunal debe siempre tenerlas en consideración y decidirlas de oficio, porque llevan implícito el desconocimiento de la pretensión o la inexistencia del derecho reclamado por el actor, que es lo que cierta doctrina alemana llama objeción, como por ejemplo, la falta de una formalidad esencial a la existencia del contrato en que se fundamenta la demanda.

            En consecuencia, la defensa de condición o plazo pendiente por razón de su naturaleza y por sus efectos  jurídicos sustanciales no puede calificarse como una cuestión previa (defensa procesal) ni tampoco como una defensa previa al fondo, sino como una defensa perentoria con efectos temporales que pone fin al juicio por falta de interés jurídico en el actor en caso de prosperar en la oportunidad de la sentencia definitiva; pero en este supuesto no impide que el actor la vuelva a proponer si el impedimento que conlleva la excepción ha desaparecido, razón por la cual la calificación de perentoria deriva de la circunstancia de extinguir el proceso, pero no con carácter definitivo, sino temporal, creando la sentencia cosa juzgada formal, que no excluye que se vuelva a proponer en caso de ser declarada con lugar; a su vez, si opuesta de manera pura y simple por el demandado es desechada, sería igualmente perentoria, pero con efectos definitivos, pues la condena del demandado es consecuencia del reconocimiento implícito de los hechos en que se fundamentó la pretensión del demandante, al faltar la prueba del hecho impeditivo en que se basa la analizada defensa.

            Esto lo expresa con meridiana claridad Eduardo Couture, cuando señala: “…a) En materia de obligaciones, el actor prueba los hechos que suponen la existencia de la obligación, y el reo los hechos que suponen la extinción de ella…”omissis”… Por virtud del primer principio, el actor tiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la obligación, y si no la produce, pierde el pleito, aunque el demandado no pruebe nada: el demandado triunfa con quedarse quieto, porque la ley no coloca sobre él la carga de la prueba“. ”El mismo principio desde el punto de vista del demandado, es el siguiente: si el demandado no quiere sucumbir como consecuencia de la prueba dada por el actor, entonces él,  a su vez, debe producir la prueba de los hechos extintivos de la obligación, y si no lo hace, pierde” (Cf. E. Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Ediciones De Palma. 1972. p. 243).

            Por estas razones, la deducción de una defensa de fondo en forma principal y no subsidiaria por el demandado podría resultar incompatible con otra deducción de fondo que lógicamente debió precederle, pues ello implica una renuncia a la facultad de oponer esta última en ese proceso, y por eso el principio de eventualidad impone la necesidad de que el demandado mantenga un orden lógico y claro en la formulación de sus defensas a fin de no invertir en su contra la carga de la prueba de los hechos afirmados por el actor, como ocurriría si el demandado en su contestación opusiese hechos impeditivos como el fundado en el beneficio de excusión o en la condición o plazo no cumplido o en el hecho extintivo de la prescripción, hechos que solo el demandado puede hacer valer para que el tribunal se lo tome en cuenta, en forma principal, como primera defensa, pues la afirmación de esos hechos por el demandado, conllevaría el reconocimiento del hecho constitutivo del derecho del actor, y releva a éste de la carga de su prueba, con lo cual recaería sobre la responsabilidad del demandado la carga de demostrar el hecho impeditivo o extintivo alegado, para evitar el triunfo del actor. Esto significa que la condición o plazo no cumplido no solo no es una  procesal, sino que su naturaleza sustancial, de carácter impeditivo de la pretensión jurídica del demandante, es una defensa de fondo cuya oposición por el demandado en el acto de la contestación, si quiere evitarse mayores riesgos, debe hacerse en forma subsidiaria o eventual a otras defensas de fondo que pudiera alegar, ya que su formulación implica el reconocimiento de la existencia del hecho constitutivo del derecho reclamado en la demanda, y la condena del demandado sería inevitable si éste no probare el hecho impeditivo del plazo o la condición pendiente alegado en su contestación. A este respecto nos parece oportuno concluir con la enseñanza de Rosenberg cuando expone: “Se habla también de alegación desfavorable de la parte cuando una de ellas hace afirmaciones que destruyen la base de su punto de vista jurídico, como por ejemplo, cuando contra la demanda de contrato plantea la excepción de compromiso arbitral que estaría contenido en el contrato fundamento de la demanda; mientras al apersonarse en la demanda niega la condición de ese contrato…” (Cf. L. Rosenberg. ob. cit. Tomo II. p. 151). Semejante proceder hace infundada la defensa con la cual el demandado tardíamente niega la existencia del contrato invocado por el actor, que al oponer primeramente la excepción el contrato ya había quedado reconocido.

10.-De todo lo expuesto se debe concluir que si la tramitación de la defensa de condición o plazo pendiente se decidiera in limine litis, como lo ordenan los artículos 346, 348, 355 y 357 del Código de Procedimiento Civil, se producirían inevitables contradicciones derivadas de la prematura sustanciación de una cuestión no preliminar, cuya decisión interlocutoria de carácter inapelable, cualquiera sea su resultado, permite la continuación de la causa principal hasta la sentencia definitiva que el Tribunal pronunciará, si la defensa prospera, cuando el plazo o la condición pendiente se cumpla.

            La primera contradicción está plasmada precisamente en la naturaleza sustancial de la defensa al imponer al demandado la carga de alegarla antes de la contestación, ya que la única oportunidad que tiene para proponerla es la de las cuestiones previas, según el citado artículo 348 del Código de Procedimiento Civil.

            Esto conlleva a que en la articulación probatoria que se abra en la respectiva incidencia, el demandado tenga, además, la carga de probar la pendencia de la condición o del plazo alegado que es el único hecho objeto de discusión, ya que se da por admitido que el hecho constitutivo del derecho existe y sería inconducente que se pretendiera demostrar un hecho distinto, porque la materia de discusión es precisamente que el derecho reclamado por el actor, aunque existente, no puede producir en el proceso los efectos jurídicos deseados frente al demandado, mientras que la condición o el plazo a que está sujeto no se haya cumplido.

            La segunda contradicción deviene de la circunstancia de que sustanciada y decidida esta defensa por vía incidental mediante sentencia interlocutoria inapelable, haya sido declarada con o sin lugar, el artículo 357 del citado Código ordena que la causa principal continúe su curso, a pesar de que la oposición de esa defensa lleva implícito por parte del demandado el reconocimiento del hecho constitutivo en que se funda la demanda instaurada contra él y nada más se tiene que discutir ni comprobar sobre la materia objeto del litigio, hasta el punto de que, aún declarada con lugar, la sentencia causa cosa juzgada sobre la existencia de aquel hecho por ser inapelable, y constituye un vencimiento anunciado del demandado victorioso en la incidencia, al ordenar la ley al juzgador que la sentencia definitiva no se pronuncie hasta que se haya producido el cumplimiento del término o de la condición. Con semejante prescripción contenida en el citado artículo 355, no tendría ningún sentido lógico si el tribunal, por tratarse de una sentencia interlocutoria no sujeta a apelación, pudiera revocarla, por argumento a contrario, del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, precisamente en la oportunidad en que el artículo 255 eiusdem le ordena dictar sentencia definitiva cuando ocurra el vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición, oportunidad ésta en la que ni aun los autos de mera sustanciación podrían ya ser revocados por el Tribunal a tenor de lo previsto en el artículo 310 del mismo Código de Procedimiento Civil; y porque de admitirse semejante revisión por el propio juzgador que dictó el fallo interlocutorio sobre la procedencia de la condición o plazo pendiente, tendría por lo menos que inhibirse por haberse ya pronunciado sobre el fondo de la incidencia, a tenor del ordinal 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, porque al contrario de los autos de mera sustanciación, donde el Tribunal se pronuncia sobre cuestiones de simple trámite, en aquélla el juez se pronuncia sobre un aspecto sustancial del derecho reclamado en la demandada, lo cual sería una interpretación ab asurdum, porque sería el único caso en que la inhibición o recusación vendría impuesta, no por la conducta de las partes ni del juez, sino por la propia ley, mediante una interpretación que daría al traste con los principios de igualdad y de defensa que ampara a las partes y con el principio de preclusión indispensable para mantener incólume el buen orden en el desenvolvimiento del debido proceso, que si se pretermitieran daría origen a una verdadera anarquía procesal.

            Por otra parte, al ordenar el artículo 355 del Código de Procedimiento Civil la suspensión del proceso en la oportunidad de la sentencia definitiva hasta que la condición o el término se cumpla, trae por deducción lógica que el Tribunal de la causa debe considerar que respecto a la materia que sirve de contenido al proceso, no existe más nada que discutir y solo debe esperar, para pronunciar la condena del demandado, que se cumpla la condición o el término, esto es, que la sentencia interlocutoria inapelable que haya declarado con lugar esta defensa, sería un pronunciamiento anticipado de la sentencia definitiva lo que haría inocuo, por ser contrario al principio de celeridad procesal, que la comentada norma permita la continuación de la causa bajo esas circunstancias, desde el acto de contestación hasta la sentencia definitiva, que solo se suspende para esperar que el derecho ya indiscutible del demandante se haga exigible para pronunciar la inevitable condena del demandado. Además, no solo es inocuo sino contradictorio que se ordene la continuación del procedimiento cuando ya no exista contención entre las partes, pues todo lo que se alegue y pruebe por las partes en este interregno, no tendrá trascendencia para el pronunciamiento del fallo final.

            Pero aun considerando inaceptable esta última interpretación en el sentido de que el Tribunal pudiera resolver sobre cualquier otra defensa de fondo que opusiera “a posteriori” el demandado en el acto de la contestación (donde quedaría delimitada la materia litigiosa), permitiría al demandado alegar y probar hechos contradictorios con el hecho ya afirmado y probado por él en la incidencia, y que por ser afirmaciones de hecho contradictorios con el hecho previamente reconocido por él y resuelto a su favor en una decisión inapelable, le hace perder por preclusión la facultad procesal de oponer defensas de fondo excluyentes de la defensa primeramente alegada, que por contradictoria se destruye a sí misma y se presume que ha renunciado a oponer aquellas otras defensas, razón por la cual el Tribunal no podría decidir sobre estas defensas sustanciales que, aunque opuestas en la oportunidad de ley, lo llevaría a decidir en forma contradictoria a lo ya decidido en la incidencia, decisión que por orden de la propia ley es irrevisable aun en el supuesto de que la causa principal llegara a la instancia de alzada, porque esa incidencia se agota en la primera instancia al no concederse apelación a la parte que en ella haya salido perjudicada.

            Por tales razones, lo que resulta verdaderamente contradictorio en la vigente ley procesal es que se ordene la continuación del proceso principal y se suspenda, en caso de prosperar la defensa, en el estado de sentencia hasta que la condición o el plazo se cumpla, porque está imponiendo que se continúe un debate ya innecesario, que hace incurrir al juez y a las partes en un desgaste inútil de la actividad jurisdiccional, lo cual es contrario a la brevedad de la justicia requerida por los artículo 26 y 257 de nuestra Constitución.

            Además, la tramitación incidental que comentamos daría margen a que el Tribunal de la causa en la sentencia definitiva que debe dictar en un proceso semejante, en donde haya sido resuelta con lugar in limine litis la defensa de condición o plazo pendiente, pudiera llevarlo a incurrir en contradicción con lo ya decidido por el Tribunal en la respectiva incidencia, donde la propia ley le ordena resolver solo cuando la condición o el  término a que está sometido el derecho del actor se cumpla, de lo cual parece deducirse su imposibilidad de extenderse a otras defensas del demandado opuestas oportunamente en su contestación y dirigidas a destruir los hechos alegados y probados que sirvieron de fundamento a la sentencia interlocutoria, puesto que la propia ley procesal vigente lo coloca en un disyuntiva insalvable, que lo haría incurrir en manifiesta incongruencia, tanto en el caso de que desconociera los efectos jurídicos del hecho constitutivo del derecho admitido y declarado por el juez en la incidencia; como en el caso de que se abstuviera de decidir las alegaciones de fondo realizadas por el demandado en la única oportunidad que tenía para atacar la pretensión que es el acto de la contestación de la demanda, y cuya actuación es permitida por la propia ley procesal al ordenar la continuación de la controversia entre las partes hasta la sentencia definitiva. Disyuntiva que solo puede resolver el Tribunal ateniéndose al principio de preclusión que mantiene el buen orden del proceso, al impedir que éste retroceda, salvo el caso de nulidades no convalidables que amerite su reposición, y porque el ejercicio de una defensa de fondo, como la de condición o plazo pendiente, que parte de la aceptación de que el hecho constitutivo del actor existe, implica la pérdida en el demandado de ejercer cualquier otra defensa de fondo, incompatible con aquélla, que solo él puede proponer para que el Tribunal la considere y decida, por haberse agotado para el demandado los límites de su ejercicio, puesto que la confesión del demandado de la existencia del hecho jurídico, fundamento de la demanda, hace precluir para éste el derecho de deducir, con efectos jurídicos, declaraciones incompatibles con hechos confesados, puesto que la preclusión, como enseña Chiovenda, conlleva a: “la pérdida, extinción o caducidad, o como se quiera decir, de una facultad procesal por el solo hechos de haberse alcanzado los límites señalados por la ley para su ejercicio” (Cf. G. Chiovenda. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. 1954. VOL III. p. 300), razón por la cual en el supuesto de oponer al derecho reclamado que su exigibilidad está suspendida por condición o plazo pendiente, ha consumado el ejercicio de la facultad de oponerse a la pretensión con otras defensas de fondo incompatibles por excluyentes o contradictoria; con la opuesta primeramente contra aquel derecho.

            La contradicción de la ley procesal en la forma de sustanciarse y decidirse esta defensa es más notoria aun en el supuesto de que la defensa de condición o plazo no cumplido fuese desechada por la sentencia interlocutoria que se dicte con carácter inapelable en la respectiva incidencia, ya que el demandado nada más tiene que discutir en semejante situación ni nada más tendría que esperar el actor para ejecutar su derecho no solo reconocido como existente, sino además ya exigible por no haberse demostrado que estaba sometido a plazo o condición pendiente, como lo pretendía el demandado, que lo conduce a una condena inevitable.

            Nada de esto ocurriría si se da a la defensa de condición o plazo pendiente el trámite procesal que verdaderamente le corresponde como defensa sustancial o de fondo que denota la falta de interés jurídico procesal del actor para obrar y del demandado para contradecir, que solo puede ser opuesta en el acto de la contestación de la demanda a tenor de lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, ya que opuesta, como debe ser, en el acto de la contestación de la demanda, el demandado la podrá hacer valer junto con las otras defensas de fondo o excepciones perentorias que nieguen la pretensión del actor y mantenga en este la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y subsidiariamente, es decir, en forma eventual para el caso de que las anteriores defensas no prosperen, oponer la de condición o plazo pendiente cuya prueba corresponde al demandado, pues demostrada esta defensa, la sentencia definitiva será absolutoria del demandado, y de no hacerlo recaerá sobre él la condenatoria a menos que el tribunal se pronunciara sobre algún motivo de orden público y como tal declarable de oficio, sin instancia de parte, que provoque la nulidad absoluta del hecho constitutivo en que se fundamentó la pretensión del actor, porque en este supuesto la falta de fundamento de la pretensión debe ser declarada por el Tribunal, pues el proceso civil no puede servir de instrumento para declarar derechos que no existen, sino para declarar derechos preexistentes protegidos por la ley.

            Nos parece oportuno concluir con las inolvidables enseñanzas de Chiovenda en sus Principios cuando, con rigor y concisión, sostiene: “La sentencia que pronuncia sobre la demanda puede negar la acción por falta de interés o de calidad o de un bien garantizado por la ley; en los tres (3) casos es favorable al demandado, le reconoce un bien y produce la cosa juzgada, pero en diferente grado. Si niega la acción por defecto de interés, no niega que la acción pueda nacer después respecto al  mismo derecho ya deducido en pleito y a base de un nuevo interés (por ejemplo, nueva lesión del derecho, caducidad efectiva del término)…”(Cf. ob. cit. Tomo I, p. 132).

            Es irrevocable a dudas que la condición y el término son modalidades de las obligaciones, que solo pueden afirmarse por el demandado cuando éste admite su existencia por haber asumido ciertamente aquella obligación, esto es, que reconoce como preexistente el derecho del actor al cual el demandado opone el hecho de estar sometido a la modalidad del plazo o de la condición pendiente, pues tal afirmación lleva implícito el reconocimiento que el demandado hace del derecho de crédito reclamado por el actor en la demanda, pues como enseña Schonke no es necesario que el demandado manifieste positivamente que admite el hecho en que fundamenta el actor su demanda, ya que su admisión puede deducirse de otra manifestación que haga el demandado, y en tal sentido sostiene el procesalista alemán: “La eficacia de la admisión no sufre menoscabo porque se le adicione una afirmación que contenga un medio de ataque o defensa independiente. Así por ejemplo, la admisión hecha por una de las partes, de haber contraido la obligación de levantar una carga inscrita en el Registro, también tiene eficacia aun cuando añada la afirmación de que hasta que transcurra un plazo determinado no necesita cumplir con la obligación contraida (Tribunal Supremo).” (Cf. A Schonke. Derecho Procesal Civil. Barcelona. Bosch. Casa Editorial. 1950. p. 184).