Dr. Carlos Alberto Delgado Ocando / Abogado Juan Luis Núñez García
El retracto de venta de conformidad con lo previsto en los artículos 1.546 y 1.547 existiendo varios comuneros, según el artículo 1546 del Código Civil, el retracto debe ejercerse a pro rata de la porción que tengan en la cosa común con los otros comuneros, también debe señalarse que el retracto resulta inadmisible, cuando el efectivo ejercicio de esta acción requiere por parte del comunero retrayente, como lo ordena el artículo 1.544 del Código Civil, por remisión expresa que del mismo hace el artículo 1.548 eiusdem, que el uso del derecho a subrogarse en los derechos adquiridos en la comunidad sometida a partición, sea en las mismas condiciones y términos en que la venta fue realizada; subrogación que implica la transmisión, por tratarse de derechos pro indiviso inmobiliarios, mediante documento registrado, y en proporción a su cuota a favor del comunero retrayente, siempre que éste haya cumplido con el reembolso, en su carácter de comprador, del precio que haya pagado, los gastos y costos de la venta, así como los de las reparaciones necesarias y los de las mejoras que hayan incrementado el valor de los derechos pro indiviso sobre los fundos hasta concurrencia del mayor valor que éstos tengan, como lo dispone el artículo 1.544 del Código Civil, cuya aplicación ordena en materia de retracto legal el artículo 1.548, eiusdem, así como también debe responder el comunero retrayente, por tratarse del pago de obligaciones dinerarias, de la indexación causada por la depreciación monetaria y por los índices de inflación que se produzcan conforme a los informes del Banco Central de Venezuela hasta el momento de la efectiva ejecución de la sentencia o del momento en que se produzca íntegramente el pago.
Ahora bien, para cumplir con este expreso requerimiento del artículo 1.544 del Código Civil, no basta, de ninguna manera, con una simple promesa de pagar esas cantidades, sino que es necesario en forma indispensable, por ser un presupuesto material para que pueda ser admitida una pretensión de esta naturaleza, que conste de manera fehaciente en el expediente haber satisfecho el pago de las referidas cantidades, puesto que el demandante lo que aspira judicialmente con la interposición de dicha pretensión es obligar a cumplir con la transferencia de los derechos de comunidad en los que pretende subrogarse, para cuyo propósito no basta con afirmar que ejerce el derecho de subrogarse, lo cual constituiría, como se dice un saludo a la bandera, ya que el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, en su parte pertinente, dispone: “ Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, o la constitución o la transferencia de otro derecho, la sentencia sólo producirá estos efectos si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación de lo cual debe existir constancia auténtica en los autos”. De esto se infiere, sin mayor esfuerzo interpretativo, que la prestación a que está constreñido el comunero retrayente para subrogarse en los derechos de la comunidad adquiridos, no puede consistir jamás en una simple promesa de futuro cumplimiento del pago, toda vez que el tiempo de los verbos utilizados por la señalada norma legal es el participio pasado de los verbos proponer y cumplir, que indican, en su forma compuesta ha propuesto, ha cumplido, que están referidas a una acción pretérita, es lo que gramaticalmente se denomina pretérito perfecto o ante-presente, para denotar el hecho de que el demandante, para el momento en que propone su demanda debe acompañar prueba auténtica de haber cumplido con su propia prestación, ya que tratándose de obligaciones bilaterales, si una de las partes no cumple, la otra parte no está obligada a cumplir con la suya. A este respecto es preciso ratificar, para que el retracto pueda considerarse realmente ejercido, que el comunero retrayente no puede pretermitir la consignación de la totalidad de las cantidades ciertas pagadas por el comprador en calidad de precio, e inclusive debe dar garantía del reembolso de las otras cantidades erogadas por el comprador retraído por razones de gastos incurridos con motivo de la conservación o en utilidad de los derechos pro indivisos inmobiliarios adquiridos, hasta concurrencia de su mayor valor, así como los causados por indexación, los cuales también deberá consignar una vez que sean contablemente determinados y liquidados como ciertos. Por eso, como sostiene Prieto Cobo: “ Es preciso la consignación del precio para hacer uso del retracto, tanto convencional como legal, antes del vencimiento del plazo estipulado; pero el reembolso de los demás gastos que se mencionan en el artículo 1518, no es preciso que acompañen a la restitución del precio, sino que puede realizarse con posterioridad”. (Cf. Ob. cit. Tomo I. p. 154). Este requisito, de la consignación del precio en forma alguna constituye una limitante para el ejercicio de la acción, pues como lo tiene determinado la Honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 06 de Febrero de 2001; ( Caso;OFICINA GONZALEZ LAYA, C.A y otros) ”Dentro de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, en particular de la sentencia favorable, se encuentran los presupuestos de la pretensión; a saber: a) la legitimatio ad causam; b) el interés para obrar; y c) en algunos casos, el cumplimiento de ciertos requisitos previos para que el juez pueda proveer sobre el fondo de la controversia, como podría ser, en nuestro ordenamiento procesal, algunos procedimientos especiales, tal la preparación de la vía ejecutiva”. Así, la falta de cumplimiento de este requisito previo, que integra los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar; acarrea ciertamente que la sentencia deba ser inhibitoria; no se referirá a la validez del juicio ni a la acción, sólo será atinente a la pretensión, a sus presupuestos. Se trata pues, de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida.
Por otra parte, el derecho de retractoa favor de los demás comuneros del derecho de retracto legal, excluye el deber legal de ofrecer primero la venta a los otros comuneros, confundir este supuesto tal vez con otro completamente distinto como sería, por ejemplo, el derecho preferente del retracto legal arrendaticio consagrados a favor del arrendatario por la ley de arrendamiento, como por tratarse de una ley tuitiva de los intereses de éste, en virtud de la función social que se atribuye a los arrendamiento urbanos a favor de la parte contractualmente más débil, y como tal imposible aplicar por analogía a la situación de los comuneros. Una semejante afirmación es contraria al sentido y alcance del ya citado artículo 765 del Código Civil, que establece todo lo contrario, al permitir a cualquier comunero enajenar a su sola voluntad, total o parcialmente, su alícuota en la comunidad, pues no otra interpretación puede deducirse de su texto al utilizar el adverbio de modo “libremente” que significa “actuar con libertad” (Cfr. DRAE. Madrid. España. Calpe. 2000. pág. 931). Por ello, lo único cierto, es que en el texto legal se otorga a los demás comuneros, en proporción a su cuota, el derecho de retracto legal frente al tercero, en principio, ajeno a la comunidad, siempre que lo hubiese ejercido con los requisitos sustanciales y procesales antes señalados. Y esto también denota que para que pueda hablarse de que haya legalmente surgido el derecho de retracto, lógicamente la venta debe haberse ya realizado, y por eso la ley permite que los demás comuneros, en proporción a sus respectivas cuotas, se puedan subrogar en los derechos del tercero adquiriente, como consecuencia de una venta ya realizada a favor de éste.
Nos parece oportuno, observar que con el retracto legal lo que se persigue es defender la consolidación de la co-propiedad, para recuperarla de un tercero extraño a la comunidad, evitando en lo posible que esta se disperse en manos ajenas, a cuyo efecto permite que aquel titular ajeno a la comunidad pueda ser constreñido a revender sus derechos a los restantes comuneros retrayentes que hayan cumplido con su contraprestación, puesto que nadie estaría obligado a deshacerse de sus derechos legítimamente adquiridos, sin que, al mismo tiempo, se les haya satisfecho las cantidades de dinero que la propia ley obliga a satisfacer por parte del o de los nuevos adquirentes, basándose en el principio de justicia conmutativa de dar a cada quien lo suyo para prevenir o remediar el equilibrio patrimonial injustamente perturbado; y de allí que el artículo 1.546 del Código Civil hable de subrogarse en los derechos del tercero, y es obvio que la subrogación a favor del o de los comuneros retrayentes, por obra de la ley, debe ser hecha al mismo tiempo que el pago pues tal cambio de titularidad es el resultado de lo que la ley civil califica como pago con subrogación, y de allí que para el ejercicio de esta acción es necesario que el demandante retrayente cumpla con las rigurosas exigencias del artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, sin lo cual la sentencia no puede servirle de título y la demanda resulta improponible. En otras palabras, en el caso del retracto legal no se puede hablar, a diferencia de la retroventa, que el tercero adquiere los derechos pro indiviso bajo condición resolutoria, porque ésta no ha sido pactada con los comuneros vendedores ni a éstos se le reconoce el derecho de retracto legal, sino que aquellos derechos pro indiviso están sujetos a expropiación por los demás comuneros, en los términos permitidos por la ley, no cuando y como ellos quieran, sino en las mismas condiciones en que el tercero los adquirió.