Abg. Erika Méndez
El Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas[i], en lo sucesivo Ley de Contrataciones Públicas, contempla la posibilidad de otorgar anticipos mediante dos procesos distintos, uno denominado Anticipo Contractual, contemplado en el artículo 128, el cual no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato y otro denominado Anticipo Especial, contemplado en el artículo 129 de la referida ley, el cual podrá otorgarse por un máximo del veinte por ciento (20%) del monto total del contrato.
Los Anticipos no son la regla general de cada contratación pública, por el contrario son sólo una posibilidad, una opción que podrá otorgar el contratante (ente público) como un beneficio para el contratista y no un derecho, por ende el contratista no puede exigirlo, aunque sí podrá solicitarlo al inicio de la contratación, y en este último supuesto, es potestad del contratante aceptar otorgarlo. Las reglas que rigen la materia son de orden público y no son relajables por las partes.
Es importante resaltar, que cada uno de los tipos de anticipos tienen elementos que los caracterizan y diferencian, pero ambos siempre deben estar acompañados de una fianza como garantía. El instrumento por el cual se origina u otorga el Anticipo Contractual y el Anticipo Especial son distintos entre sí, y esto es una de las principales diferencias, aunque tengan similitudes en cuanto a los requisitos para su cumplimiento, otra de las principales diferencias es la oportunidad para su otorgamiento.
Anticipo Contractual
El otorgamiento del Anticipo Contractual, se estipula siempre dentro del contrato mediante el cual se da origen a la prestación del servicio, ejecución de la obra o suministro de los bienes según sea el caso, teniendo en consideración el marco legal que establece la Ley de Contrataciones Públicas, en los siguientes términos:
“Artículo 128[ii]. En los contratos que se celebren podrá otorgarse un anticipo, cuyo pago no será condición indispensable para iniciar el suministro del bien o servicio, o ejecución de la obra, a menos que se establezca el pago previo de éste en el contrato
El anticipo no deberá ser mayor del cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato el pago de este anticipo, quedara sujeto a la disponibilidad financiera del contratante.
En caso de que el contratista no presente la fianza de anticipo, deberá iniciar la ejecución del contrato de acuerdo a las especificaciones y al cronograma acordado, los cuales forman parte del contrato. Presentada la fianza de anticipo y aceptada ésta por el contratante, se pagará al contratista el monto del anticipo correspondiente, en un plazo no mayor de quince días calendario, contados a partir de la presentación de la solicitud para su pago.
El anticipo otorgado debe amortizarse progresivamente en cada pago que sea efectuado y en el mismo porcentaje en que haya sido otorgado.” (Resaltado Nuestro)
Características del Anticipo Contractual:
Pago del Anticipo Contractual: La ley no contempla como condición sine qua non el pago del anticipo por parte del ente contratante, para que el contratista pueda dar inicio al cumplimiento de sus obligaciones contractuales[iii]. Sin embargo, como excepción a esta regla, y a lo contemplado en el artículo 127 de la referida Ley, se prevé la posibilidad de establecer en el contrato, la sujeción del inicio del cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, al otorgamiento del anticipo contractual, por parte del ente contratante.
Límite del Anticipo Contractual: la Ley de Contrataciones Públicas sólo establece el límite máximo que se puede otorgar como anticipo, que es hasta el cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato y no establece cuál es el monto mínimo por el cual se puede otorgar el anticipo. Es importante resaltar, que la ley prevé la libertad del contratante, según la disponibilidad financiera que posea, para determinar la cantidad o monto del anticipo contractual, siempre y cuando no exceda del cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato.
Ejecución del Contrato: Como regla general no es una condición indispensable la consignación de la Fianza por parte del contratista, para dar inicio al cumplimiento de sus obligaciones contractuales[iv], teniendo en consideración las especificaciones de la prestación del servicio, ejecución de la obra o suministro de bienes según el objeto del contrato y del cronograma que las partes (Contratante – Contratista) hayan estipulado. La excepción a esta regla, es que el contratante, exija como requisito previo del cumplimiento del contrato por parte del contratista, la consignación de la fianza, y esta excepción siempre deberá ser estipulada por escrito en el contrato.
Oportunidad del Pago del Anticipo Contractual: para que se genere por parte del ente contratante la obligación de pagar el monto otorgado como anticipo contractual, es necesario que se cumplan las siguientes premisas:
Consignación de la Fianza, el obligado (contratista) debe consignar ante el ente contratante la Fianza estipulada como garantía por el Anticipo Contractual, bien sea antes de dar inicio al cumplimiento de sus obligaciones contractuales (prestación del servicio, ejecución de obra y/o suministro de bienes) o posteriormente de haber dado inicio al cumplimiento de sus obligaciones, según lo pactado y de conformidad con el artículo 122[v], en el cual se señala, que sí es una condición sine qua non para el pago del anticipo, la consignación de fianza, y cuya necesidad indispensable se reafirma en el artículo 128 eiusdem;
Aceptación de la Fianza, el ente contratante debe constatar que la Fianza haya sido otorgada de conformidad con la ley y que el monto de la garantía de la fianza, sea del cien por ciento (100%) del monto por el cual se concedió el Anticipo Contractual, como lo estipula el artículo 122 eiusdem.
Posteriormente de que se hayan cumplido las dos anteriores premisas, aunado a la constancia de la solicitud del pago del anticipo por parte del contratista y a la constancia de la aceptación por parte del contratante, éste último, tiene la obligación de emitir el pago del anticipo en las condiciones que fue acordado en el contrato, dentro de un plazo no mayor de quince (15) días calendario, que comienzan a computarse a partir de la presentación de la aceptación.
Forma del Pago del Anticipo: la ley estipula que el anticipo debe amortizarse progresivamente en cada pago que sea efectuado y en el mismo porcentaje en que haya sido otorgado. Es decir, en la oportunidad de pago del anticipo, debe tenerse en consideración el porcentaje del cumplimiento del contrato por parte del contratista y en esa proporción del cumplimiento, es que se le debe pagar al contratista, esto es la denominada amortización progresiva del pago.
Ejemplo: al contratista “A” se le otorga un contrato con un anticipo del 50%; el monto total de la contratación es por la cantidad de 1.000. Bs, el objeto del contrato es el suministro de 20 unidades de tubos. “A” para la fecha ha entregado 5 unidades de tubos, lo cual representa el 25% de la ejecución física del contrato y ha cumplido con las formalidades de la fianza como garantía del anticipo contractual. El contratante “B” tiene la obligación hasta la fecha, de pagar solamente 250 Bs, en concordancia con el porcentaje de la ejecución del contrato y del porcentaje aprobado para el anticipo.
Anticipo Especial
El otorgamiento del Anticipo Especial, como su nombre lo indica, es especial, su carácter es más excepcional que el Anticipo Contractual y el motivo es, porque no sé debe otorgar un anticipo especial sin que previamente se haya otorgado un anticipo contractual.
“Artículo 129[vi]. La máxima autoridad del contratante mediante acto motivado, podrá en casos debidamente justificados, conceder un anticipo especial, que no podrá exceder el veinte por ciento (20%) del monto total del contrato, para el cual se aplicarán las normas establecidas para el anticipo contractual.
El otorgamiento del anticipo contractual más el anticipo especial, no podrá superar el setenta por ciento (70%) del monto total del contrato” (Resaltado Nuestro)
Características del Anticipo Especial
Formalidad para su otorgamiento: Es necesario que la máxima autoridad del contratante, realice un acto motivado donde justifique el por qué se le otorgará el beneficio del anticipo especial al contratista, es de resaltar que el único facultado para otorgar un anticipo especial es la máxima autoridad.
Si bien es cierto, la ley no delimita cuáles son los motivos procedentes para solicitar u otorgar este tipo de anticipo, por su formalidad y grado de aprobación se da a entender la excepcionalidad y especialidad de este tipo de anticipos, a diferencia del Anticipo Contractual, que no requieren para su otorgamiento un acto motivado y una justificación por parte de la máxima autoridad del contratante.
Se debe agotar la vía previa del Anticipo Contractual: es indispensable que antes de otorgar un Anticipo Especial, se haya otorgado un Anticipo Contractual, no es solamente algo de semántica o redacción de la ley, se debe a un principio de practicidad y a la finalidad de cada tipo de anticipo. Las formalidades de los Anticipos Contractuales, son más flexibles, incluso en cuanto al límite del porcentaje por el cual pueden ser otorgados; mientras que los Anticipos Especiales, contienen mayores formalidades por lo que son especialísimos, como lo demuestra su formalidad y excepcionalidad de otorgamiento.
Con la finalidad de salvaguardar el erario público, lo ideal es que primero se otorgue un anticipo contractual, luego de que éste se haya formalizado y se haya iniciado la ejecución del contrato, en un anexo o adendum del contrato primigenio, se contemple el beneficio de otorgarle al contratista un anticipo especial. Sin embargo, la ley no excluye la posibilidad de otorgar en el contrato primigenio, tanto el anticipo contractual como el anticipo especial, siempre y cuando se cumplan con las formalidades de cada uno, y necesariamente se justifique el caso en concreto.
Pago del Anticipo Especial: En vista de que este tipo de anticipo se genera con posterioridad del inicio de la ejecución del contrato, no se puede considerar como requisito previo, el pago del anticipo por parte del ente contratante, para que el contratista pueda dar inicio al cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Límite del Anticipo Especial: la Ley de Contrataciones Públicas sólo establece el límite máximo por el cual se puede otorgar un anticipo especial, que será siempre hasta el veinte por ciento (20%) del monto total del contrato y no establece cuál es el monto mínimo por el cual se puede otorgar el anticipo. Al igual que en el régimen de los Anticipos Contractuales, aplica la libertad del contratante, según la disponibilidad financiera que posea, para determinar la cantidad o monto del Anticipo Especial, siempre y cuando no exceda del veinte por ciento (20%) del monto total del contrato, indistintamente del monto que haya sido otorgado previamente, mediante un anticipo contractual.
Oportunidad del Pago del Anticipo Especial: el artículo 129, establece que se debe aplicar el mismo régimen del Anticipo Contractual, para que se genere por parte del ente contratante la obligación de pagar el monto otorgado como anticipo. Por ende, será necesario que se cumplan las premisas de Consignación de la Fianza, la Aceptación de la Fianza y se cumplan con los requisitos indicados anteriormente en los anticipos Contractuales, para que se genere la obligación de emitir el pago del anticipo, en las condiciones que fue acordado en el contrato, dentro de un plazo no mayor de quince (15) días calendario, que comienzan a computarse igualmente, a partir de la presentación de la aceptación para su pago.
Forma del Pago del Anticipo: al igual que en los Anticipos Contractuales, se debe aplicar la amortización progresiva en cada pago que sea efectuado y en el mismo porcentaje en que haya sido otorgado.
Límite para el otorgamiento de los Anticipos
La ley contempla taxativamente como límite máximo en los supuestos excepcionales que se otorgue a un contratista un Anticipo Contractual más un Anticipo Especial, el máximo del setenta por ciento (70%) del monto total del contrato, entendiendo que superar el monto del anticipo o alterar los porcentajes máximos establecidos para cada tipo de anticipo, sería violar lo establecido en la Ley de Contrataciones Públicas y objeto de responsabilidad administrativa, sin perjuicio de que la autoridad competente también determine la responsabilidad civil y/o penal.
1 Decreto N° 1.399, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas Gaceta Oficial N° 6.154 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014
3 Artículo 127 “El contratista deberá iniciar el suministro de los bienes, la prestación del servicio o ejecución de la obra dentro del plazo señalado en el contrato, orden de compra o servicio; el plazo se contará a partir de la fecha de la firma del contrato o de la que se señala en el mismo. Se podrá acordar una prórroga de ese plazo cuando existan circunstancias que lo justifiquen plenamente. Cuando la prorroga sea solicitada por el contratista deberá hacerlo por escrito. En todos los casos deberá dejarse constancia de la fecha en que se inicie efectivamente el suministro del bien o prestación del servicio o la ejecución de la obra, mediante acta o documento que será firmado por las partes.”
Artículo 122. En los casos en que se hubiera señalado en el pliego de condiciones o en las condiciones de contratación y en el contrato, el otorgamiento de anticipo contractual, el contratante procederá a su pago, previa consignación por parte del contratista de la respectiva garantía por el cien por ciento (100%) del monto otorgado como anticipo, a satisfacción del contratante.
Quedará a cargo del contratante verificar y asegurar la suficiencia de la garantía.
En los casos en que la garantía de anticipo no sea consignada en el lapso establecido para la formalización del contrato, se suscribirá el respectivo contrato dando inicio al mismo, pudiendo el contratista consignar posteriormente la garantía de anticipo para que le sea otorgado.” (Resaltado Nuestro)